O ministro do Supremo Tribunal Federal Luiz Fux tem se firmado como um contraponto ao colega Alexandre de Moraes na análise de potenciais crimes contra a democracia. A divergência sobre as medidas cautelares contra Jair Bolsonaro (PL) é mais um capítulo a fincar um ponto de interrogação sobre o julgamento da trama golpista, cujo desfecho é esperado ainda para este ano.
O interesse no voto de Fux cresceu entre sexta-feira 18 e segunda-feira 21, depois de os Estados Unidos revogarem os vistos de oito dos onze ministros do STF — poupando, a princípio, André Mendonça, Kassio Nunes Marques e o próprio Fux.
A Primeira Turma, integrada também por Flávio Dino, Cristiano Zanin e Cármen Lúcia, decidirá se condena Bolsonaro e outros réus. Na sessão mais recente, o colegiado manteve por 4 a 1 as restrições determinadas por Moraes; Fux votou isolado, sem se importar com a pecha — os outros quatro votos há haviam sido proferidos três dias antes, ainda na sexta-feira.
Divergências que vêm de longe
Em 26 de março, quando a Primeira Turma tornou réus Bolsonaro e mais sete integrantes do núcleo duro da trama golpista, Fux contestou a legalidade da delação de Mauro Cid —, endossando a reclamação das defesas sobre a incompetência do STF no caso – considerou exacerbadas as penas do 8 de Janeiro e, não menos importante, levantou dúvidas sobre a tipificação de golpe de Estado e abolição violenta do Estado Democrático de Direito, duas das imputações contra Bolsonaro.
Para golpe e abolição do Estado, considera-se crime a mera tentativa, uma vez que não seria possível o Judiciário punir um desses atos caso ele fosse bem-sucedido. “Tenho absoluta certeza de que se fosse em tempos pretéritos, jamais se caracterizaria a tentativa como consumo”, provocou Fux na ocasião.
A separação entre os dois crimes também foi alvo de indagação do ministro. Segundo ele, há quem avalie se tratar de práticas diferentes, enquanto outros veem a tentativa de golpe como um atentado ao Estado de Direito.
Bolsonaro e os demais réus do núcleo duro — à exceção do deputado federal Alexandre Ramagem (PL-RJ) — respondem ainda por outros três crimes: associação criminosa, dano qualificado e deterioração de patrimônio tombado.
Ao que tudo indica, Fux ficará isolado caso vote por condenar Bolsonaro e os demais réus a apenas quatro dos cinco crimes, sob a interpretação de que não seria razoável enquadrá-los, simultaneamente, em golpe e abolição do Estado.
Em suas alegações finais, o procurador-geral da República, Paulo Gonet, reforçou sua convicção de que não cabe a “absorção” de um crime pelo outro. As ações dos réus, argumenta, compreendem simultaneamente os dois tipos penais, evidenciando o “dúplice escopo” da organização criminosa: permanecer no governo de modo ilegítimo e interferir no exercício dos demais Poderes.
A conclusão de Gonet é que não se pode aceitar a aplicação a torto e a direito da lógica da absorção de um crime por outro, que dependeria de um cenário em que toda a conduta do agente se dirija desde o início à concretização de um único objetivo criminoso.
Relator da ação do golpe, Alexandre de Moraes já sinalizou em diversas ocasiões que seu voto analisará os crimes de golpe e de abolição do Estado como tipos autônomos — ou seja, caso vote pela condenação dos réus, somará as penas de ambos os crimes, além dos outros três imputados.
Condenação unânime x embargos infringentes
Mais do que uma discussão conceitual, porém, uma divergência de Fux no julgamento do golpe pode ter implicações concretas. Se uma eventual condenação na Primeira Turma for unânime, a defesa de Bolsonaro não poderá, por exemplo, apresentar os chamados embargos infringentes, um recurso que permite reavaliar o mérito da decisão.
O artigo 333 do Regimento Interno do Supremo estabelece que cabem embargos infringentes a decisões não unânimes do plenário ou de uma turma. Ou seja, diante de um eventual placar de 5 a 0 por sua condenação, Bolsonaro poderia protocolar apenas os embargos de declaração, voltados a esclarecer obscuridade, dúvida, contradição ou omissão no acórdão, mas sem o poder de reformar o mérito.
Se a maioria da Primeira Turma decidir aplicar as penas máximas de cada crime imputado, Bolsonaro pode receber uma sentença de 43 anos de prisão. Por ser réu primário, é plausível que ele seja alvo de uma condenação mais branda. Até lá, porém, o modo como o ex-presidente lidará com as medidas restritivas tende a influenciar não apenas o desfecho do processo, mas a disposição da Corte de avaliar uma prisão domiciliar humanitária, nos moldes do que ocorreu em benefício de Fernando Collor.
